PMAdvisory

V rámci Lawya jsme jako právní zástupce zadavatele Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje před Úřad pro ochranu hospodářské soutěže - ÚOHS v prvním stupni obhájili postup v zadávacím řízení veřejné zakázky na vybudování obchvatu obce Čebín.
Ačkoliv jde o vítězství "jen" v prvním stupni a rozhodnutí není pravomocné (navrhovatel může podat rozklad), věříme, že postup zadavatele i jeho zástupce PMA tender ze skupiny PMAdvisorybyl správný a obhájíme jej i v případném řízení o rozkladu tak, aby se se stavbou důležitou pro obyvatele Čebína a jejich životní prostředí co nejdříve začalo.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže | Tiskové zprávy z oblasti veřejných zakázek | Úřad odsouhlasil postup jihomoravských silničářů v zakázce na obchvat Čebína Úřad zamítl návrh EUROVIA CS, a.s., která se domáhala mj. zrušení výběru Metrostav Infrastructure a.s. jako vybraného dodavatele pro údajné neprokázání technické kvalifikace a napadala také postup zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u tohoto vybraného ...

Advokátní koncipient se zaměřením na veřejné zakázky - Lawya Advokátní kancelář

Odložení termínu prohlídky místa plnění v době pandemie

Pandemie koronaviru na počátku minulého roku ochromila snad celý společenský život, včetně toho podnikatelského. Došlo k uzavření mnoha provozoven, k omezení volného pohybu a řadě dalších opatření, které měly dopad samozřejmě také do sféry zadávání veřejných zakázek. Citelně zasaženo bylo nejen plnění již vysoutěžených veřejných zakázek, ale také zadávání nových. Mohlo (a mělo) však omezení pohybu (a to jak mezi státy, tak v rámci republiky) mít vliv také na termíny zadávacích řízení, např. termín pro prohlídku místa plnění?

Prohlídku místa plnění zadavatel realizuje dobrovolně na základě ustanovení § 36 odst. 6 a § 97 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“). Ustanovení § 97 zadavatele omezuje de facto pouze v tom, že v případě, že bude prohlídla místa plnění realizována, je nutné určitým způsobem sladit termín jejího konání s koncem a délkou lhůty pro podání nabídek. Prohlídky místa plnění se účastní zpravidla odborníci z týmu dodavatele, který se o plnění veřejné zakázky zajímá, kteří jsou schopni jej kvalifikovaně prohlédnout a plně tak prohlídky místa plnění využít. Prohlídky se však zástupci dodavatelů společně se zástupcem zadavatele účastní osobně, což mohlo vyvolat v době pandemie řadu problémů.

Z důvodu nezohlednění epidemiologické situace ve věci odložení termínu prohlídky místa plnění napadl navrhovatel po neúspěšných námitkách postup zadavatele před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“). V řešeném případě rozhodl předseda Úřadu o zamítnutí rozkladu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0210/2020/VZ, č.j. ÚOHS-02329/2021/161/ZSř a potvrdil tak rozhodnutí prvostupňové, kterým navrhovateli vyhověno nebylo. Navrhovatel namítal, že postup zadavatele, kterým odmítl na základě navrhovatelem podané žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, kterou žádal o odložení stanoveného termínu prohlídky místa plnění z důvodu omezení pohybu přes hranice České republiky i v rámci České republiky, je nesprávný a zakládá nerovnost dodavatelů, je tedy diskriminační. Navrhovatel argumentoval tím, že odborníci z jeho týmu, kteří se měli prohlídky místa plnění zúčastnit, se nemohli dopravit přes hranice České republiky s ohledem na krizová opatření vlády České republiky, která dne 16. 3. 2020 nařídila zákaz vstupu pro všechny cizince na území republiky a od téhož dne také zakázala volný pohyb osob na území republiky s výjimkou „cest do zaměstnání a k výkonu podnikatelské nebo jiné obdobné činnosti.“ Prohlídky místa plnění (dvou oddělených objektů) se měly uskutečnit ve dnech 17. a 20. 3. 2020. Zadavatel však ve vysvětlení zadávací dokumentace přeložení termínů prohlídky místa plnění odmítl s tím, že předmět plnění je třeba v zájmu onkologicky nemocných pacientů, pro jejichž péči byly předmětné dodávky pořizovány, učinit co nejdříve.

Úřad tento postup zadavatele uznal za legitimní a nespatřoval v něm bezdůvodnou diskriminaci dodavatelů. Zdůraznil, že navrhovatel měl k dispozici i jiné možnosti, jak zajistit účast odborné osoby na prohlídce místa plnění, například zajištění takové odborné osoby, která by nebyla přeshraniční a v rámci výjimky ze zákazu pohybu (cesty k výkonu podnikatelské nebo jiné obdobné činnosti) by se prohlídky místa plnění mohla zúčastnit. V úvahu vzal Úřad rovněž využití prostředků komunikace na dálku. Dle Úřadu se tak s vynaložením určitého přiměřeného úsilí navrhovatel prohlídky místa plnění zúčastnit mohl i v původně stanovených termínech.

Ačkoli současně uznal, že zahraniční dodavatelé skutečně určitým způsobem diskriminováni byli (přestože měli možnosti zúčastnit se prohlídky místa plnění minimálně výše popsanými způsoby), diskriminace zakázaná ZZVZ musí být bezdůvodná – Úřad však v tomto případě usoudil, že zadavatel dostatečně odůvodnil, proč termíny prohlídek místa plnění neodložil, požadavek bezdůvodnosti tak naplněn nebyl. Zatímco totiž navrhovatel ve svých žádostech o vysvětlení zadávací dokumentace, ve kterých žádal o odložení termínu prohlídky místa plnění, svá tvrzení o nemožnosti účastnit se prohlídky místa plnění (krom usnesení vlády) nijak nepodložil, zadavatel přednesl přesvědčivý argument nutnosti upřednostnění včasného dodání dodávek pro řádné zajištění zdravotní péče před „určitou (běžnou) mírou komfortu dodavatelů“. Takový postup považuje Úřad za přiměřený.

V prvostupňovém rozhodnutí se Úřad vypořádal rovněž s odkazem navrhovatele na „Doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze“, které vydalo Ministerstvo pro místní rozvoj. Úřad upozornil, že také v tomto Doporučení jsou uvedeny pouze možnosti zadavatele zvážit prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu vyhlášení nouzového stavu, nikoli jeho povinnost tak učinit. Předseda Úřadu v rozkladu rovněž podotýká, že k omezení došlo nezávisle na vůli zadavatele a mimořádná situace si obecně žádá „adaptaci na měnící se okolnosti a flexibilní řešení na straně všech zúčastněných osob, byť za cenu překonání jistých obtíží.“

Úřad tedy jak v prvostupňovém řízení, tak v řízení o rozkladu, dospěl k závěru, že na základě daných skutkových okolností nebyl zadavatel povinen žádostem o vysvětlení vyhovět a stanovené termíny prohlídek místa plnění odložit, neboť „pro takový postup nebyly dány nezbytné a objektivní důvody.“

Povinnost zadavatele odůvodnit své požadavky

Zadávací podmínky jsou souhrnem základních informací, které poskytuje zadavatel potencionálním dodavatelům o konkrétním výběrovém či zadávacím řízení. Dle ustanovení § 36 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), je zadavatel uvede v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání (v závislosti na zvoleném druhu zadávacího řízení dle § 3 ZZVZ). Zadávací podmínky i zadávací dokumentaci definuje ZZVZ v § 28 odst. 1 písm. a) a b). Zadavatel tedy v zadávacích podmínkách vymezuje podmínky průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 ZZVZ. Zadávací dokumentací se rozumějí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení.

Již dle základních zásad zadávání veřejných zakázek je zakázána jakákoli diskriminace při zadávání veřejné zakázky, ustanovení § 36 odst. 1 ZZVZ k tomu rovněž zdůrazňuje, že ani zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Aby zadavatel nevytvořil žádnou překážku hospodářské soutěži, by byl fakticky nerealizovatelný požadavek, resp. by nebylo možné stanovit téměř žádné podmínky pro dodavatele, aby některé z nich neomezily. Podstatné proto je, že tyto překážky nesmí být bezdůvodné, zadavatel tak musí být schopen odůvodnit je svými oprávněnými potřebami.

To připomíná Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) také ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0141/2020/VZ, č.j. ÚOHS-31158/2020/323/MPe. Navrhovatel v řešeném případě namítal kromě jiného rovněž to, že zadavatel stanovil požadavky na technickou kvalifikaci v jejich kombinaci diskriminačně a odůvodnění, proč požadavky tímto způsobem kombinoval, uvedl až v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. To navrhovatel považoval za opožděné, jelikož se dle jeho názoru jednalo o doplnění a vysvětlení zadávacích podmínek po lhůtě pro podání nabídek, kterým zadavatel připustil minimálně dvojí výklad zadávací dokumentace.

Úřad však s tímto argumentem navrhovatele nesouhlasil, jelikož zadavatel nemá povinnost odůvodňovat své požadavky v zadávací dokumentaci, musí je být schopen odůvodnit až pro případ přezkumu zadávacích podmínek. Zadavatel proto do zadávací dokumentace nepopisuje své důvody pro stanovení podmínek zadávacího řízení, ovšem pokud jej o to dodavatel požádá v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, případně zadávací podmínky napadne podáním námitek a následně návrhu k Úřadu, musí zadavatel tyto své důvody sdělit. Jelikož v řešeném případě zadavatel odůvodnil nastavení svých požadavků svými oprávněnými potřebami, které Úřad shledal jako legitimní, a Úřad nastavení zadávacích podmínek nepovažoval za diskriminační, návrh (resp. rozklad) navrhovatele nebyl úspěšný.

Jakkoli má tedy zadavatel dle ustanovení § 36 odst. 3 ZZVZ povinnost stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, odůvodnění nastavení zadávacích podmínek (např. proč zadavatel vyžaduje v rámci technické kvalifikace prokázání zkušenosti s určitým plněním) není jejich nutnou součástí a jeho absence tak nezpůsobuje nezákonnost nastavení zadávacích podmínek. Proto ani pozdější uvedení důvodu nastavení podmínek v rozhodnutí o námitkách dodavatele nemůže být pokládáno za „opožděné“ vysvětlení zadávacích podmínek a tím považováno za provinění zadavatele.

Otázka nastavení délky lhůty pro podání nabídek

V každém zadávacím (i výběrovém) řízení musí být jasně a přiměřeně nastaveny lhůty pro jednotlivé úkony v tomto řízení činěné, a to ať už se jedná o lhůtu pro podání nabídek, pro doručení vysvětlení nebo doplnění nabídky podle § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), zadávací lhůtu či lhůtu pro poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem. Některé lhůty stanoví ZZVZ pevně (např. lhůta pro podání námitek či lhůta pro uveřejnění formulářů ve Věstníku veřejných zakázek), některé pouze rámcově (jednou z takových lhůt je právě lhůta pro podání nabídek), případně ponechává jejich délku na uvážení zadavatele, samozřejmě za dodržení základních zásad a přiměřenosti (např. lhůta pro vysvětlení nebo doplnění nabídky).

Lhůta pro podání nabídek je zvlášť upravena u jednotlivých typů řízení dle ZZVZ – pro veřejné zakázky zadávané v podlimitním režimu platí ustanovení § 54 ZZVZ, pro zakázky v nadlimitním režimu pak ustanovení § 57 ZZVZ. Zvláštní lhůty pro podání žádostí o účast a následně pro podání nabídek stanoví ZZVZ také pro užší řízení (§ 59 ZZVZ). Tato ustanovení určují minimální délku lhůty pro podání nabídek a případně také okolnosti, za kterých musí být tato lhůta prodloužena o určitý počet dní či naopak, kdy může být zkrácena.

Jak však rozvedl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0137/2020/VZ, č.j. ÚOHS-21997/2020/531/MHo, dodržení minimální lhůty pro podání nabídek dle ZZVZ automaticky neznamená, že se jedná o zákonně stanovou lhůtu pro podání nabídek, jelikož dle zásady přiměřenosti je v některých případech nutné trvat na lhůtě delší. Zadavatelé vždy musí zohledňovat specifika konkrétní veřejné zakázky. V kontextu řešeného případu Úřad dokonce poznamenává, že ani stanovení délky lhůty pro podání nabídek na více než dvojnásobnou délku nad rámec zákonného minima neznamená, že lze bez dalšího učinit závěr, že v tomto ohledu došlo ze strany zadavatele k dodržení ZZVZ.

Při pochybnostech, zda je lhůta pro podání nabídek nastavena přiměřeně, nerozhoduje subjektivní názor jednotlivého dodavatele, ale skutkové okolnosti věci, především množství dokumentů, které musí být do nabídek začleněny a čas, který je nutný pro jejich vyhotovení či obstarání. Je vhodné případně přihlédnout také k názoru dodavatelů působícím na relevantním trhu (nikoli tedy k názoru jednotlivce, jak bylo uvedeno), kteří s přípravou obdobných nabídek mají zkušenosti a dokážou tak posoudit, zda se jedná v konkrétním případě o lhůtu přiměřenou. Úřad lhůtu pro podání nabídek popisuje jako „časový úsek, který zadavatel musí stanovit tak, aby poskytl potenciálním dodavatelům dostatečný prostor pro seznámení se se zadávacími podmínkami a pro přípravu nabídky. (…) Hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, na obstarání dokladů pro prokázání splnění jednotlivých zadávacích podmínek a na zpracování jejich nabídek.“

Dle Úřadu tak není povinností zadavatele „přizpůsobit délku lhůty pro podání nabídky ideálním časovým možnostem každého z dodavatelů na trhu, ale pouze stanovit délku dané lhůty tak, aby tato nevytvořila bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže pro většinu dodavatelů.“ Bezdůvodné omezení hospodářské soutěže je v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek a vede k sankcionování zadavatele. Zadavatel tedy musí vždy zvažovat, zda je v případě konkrétního zadávacího řízení možné nastavit lhůtu pro podání nabídek v rámci minima, které stanoví ZZVZ, nebo zda je s ohledem na složitost přípravy nabídek nutné poskytnout potencionálním dodavatelům lhůtu delší.

Povinnost zadavatele definovat pojmy užité v zadávací dokumentaci

Základním dokumentem zadávacího řízení je bezesporu zadávací dokumentace jako součást zadávacích podmínek. Dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“) se zadávacími podmínkami rozumí podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 ZZVZ. Zadávací dokumentací se pak podle téhož ustanovení, písm. b), rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělené nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení. Ze zadávacích podmínek se tedy dodavatelé musí dozvědět veškeré relevantní informace pro rozhodnutí, zda se mohou a chtějí zadávacího řízení účastnit, co je jeho předmětem a jaké podmínky pro účast a případně i uzavření smlouvy se zadavatelem musejí splnit.

Dle § 36 odst. 3 ZZVZ zadavatel musí stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a nesmí za správnost a úplnost zadávacích podmínek přenášet odpovědnost na dodavatele. Tato povinnost je mnohdy dále vykládána také v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“). Například v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0137/2020/VZ, č.j. ÚOHS-21997/2020/531/MHo Úřad upozorňuje, že požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady zadávání veřejných zakázek, zásady transparentnosti. Jedním z rozhodnutí, které míří právě na otázku, jak podrobně je zadavatel povinen zadávací podmínky vymezit, je rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0176/2020/VZ, č.j. ÚOHS-39988/2020/500/ISo. Předmět řešené veřejné zakázky byl poměrně specifický – jednalo se o dodávky materiálu pro rutinní biochemická a imunochemická stanovení a výpůjčku automatického analytického systému. Zadavatel stanovil jako jedno z hodnoticích kritérií také dobu, za kterou přejde biochemický analyzátor a imunochemický analyzátor do klidového stavu. Stěžovatel pak spatřoval problém v neurčitosti pojmu „klidový stav“.

Zadavatel uvedl, že pojem „klidový stav“ je běžně užívaným pojmem, s čímž souhlasil ve svém závěru také Úřad. Uvádí, že po zadavateli „nelze rozumně požadovat, aby definoval každý pojem, jenž užije v zadávacích podmínkách, a to tím spíše, pokud je uvedený pojem běžně užíván i mezi laickou společností.“ Úřad také akcentoval, že dodavatel jako osoba působící v daném oboru by měl daný pojem znát a lze to od něj spravedlivě očekávat. Ačkoli se tedy v řešeném případě pojem „klidový stav“ pojí ke konkrétním přístrojům ve specifickém odvětví, pokud jsou dodavatelé schopni, či by měli být z pozice odborné osoby v daném oboru schopni, tento pojem interpretovat, není povinností zadavatele jej v zadávacích podmínkách dále rozvádět, aby vyhověl požadavku ustanovení § 36 odst. 1 ZZVZ, případně § 36 odst. 3 ZZVZ. Obdobně přihlédl Úřad při výkladu zadávacích podmínek k odbornosti dodavatelů již v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0167-2020/VZ, č.j. ÚOHS-34854/2020/321/ZSř.

K výkladu požadavku na „podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení“ dle § 36 odst. 3 ZZVZ je tak nutné přistupovat vždy s ohledem na konkrétní veřejnou zakázku a také na okruh potencionálních účastníků této veřejné zakázky a jejich odbornost. Užití odbornějších výrazů či pojmů v zadávacích podmínkách tak zadavateli samo o sobě nezakládá povinnost tyto pojmy definovat, obzvláště jedná-li se o běžné pojmy, které jsou srozumitelné i laické veřejnosti. Dodavatelé se nemohou neurčitosti zadávacích podmínek dovolávat pouze z důvodu, že takovému pojmu subjektivně neporozuměli, ačkoli je objektivně jeho význam zřejmý a pro osoby působící v daném oboru známý a srozumitelný.

Připravili jsme pro Vás seminář na téma "Vícepráce a méněpráce ve stavebnictví", který se bude konat 18. 2. v čase 10:00 - 12:00 hod.

Cílem tohoto kurzu je seznámit posluchače s problematikou změny smlouvy na stavební práce dle zákona o zadávání veřejných zakázek po jejím uzavření, a to v souladu s § 222 ZZVZ. Seminář je zaměřen jak na výklad pravidel, tak i na rozbor konkrétních příkladů z praxe.

Budeme se na Vás těšit!

Bližší informace naleznete zde:

https://www.pmadvisory.cz/kurzy/viceprace-a-meneprace-ve-stavebnictvi/

Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve zjednodušeném podlimitním řízení

Úprava posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je v rámci zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), systematicky zařazena v hlavě IX, která se vztahuje na průběh řízení po podání nabídek pro nadlimitní režim. Zjednodušené podlimitní řízení, jak již vyplývá z jeho názvu, je dle § 52 ZZVZ řízením podlimitním. Přesto se na něj použijí některá ustanovení pro nadlimitní režim, a to ustanovení jmenovaná v § 53 ZZVZ, ale i ta, která zde jmenována nejsou, ale zadavatel jejich využití stanoví v zadávacích podmínkách dobrovolně. Zadavatel veřejné zakázky v režimu zjednodušeného podlimitního řízení tak má právo zvolit si, které z postupů, jež se v nadlimitním režimu využijí, a zároveň nejsou obligatorní také pro režim podlimitní, využije, pokud tomu nebrání jiná ustanovení ZZVZ. Jedním z těchto režimů je právě i posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, jež je upraveno v § 113 ZZVZ.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) výše popsané rozvedl v rozhodnutí sp.zn. ÚOHS-S0398/2020/VZ, č.j. ÚOHS-40963/2020/500/ISo. Zadavatel řešené veřejné zakázky, zadávané v režimu zjednodušeného podlimitního řízení, stanovil v zadávací dokumentaci poměrně podrobně pravidla pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. V zadávacím řízení neměla být posuzována jen celková nabídková cena, ale také ceny jednotlivých položek soupisu prací souhrnného listu staveb. Zadavatel se formulací těchto pravidel v zadávací dokumentaci dobrovolně zavázal postupovat dle § 113 ZZVZ; v ustanovení § 53 ZZVZ není zadavateli stanovena povinnost v zjednodušeném podlimitním řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu posuzovat. Zákon zároveň ovšem zadavateli nezakazuje nastavit zadávací podmínky veřejné zakázky tak, že postup posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny začlení také do zjednodušeného podlimitního řízení.

Zadavatel je samozřejmě svými zadávacími podmínkami vázán a v případě, že do nich dobrovolně inkorporuje pravidla pro postup, ke kterému nebyl dle ZZVZ povinen, zároveň však ani ZZVZ nebrání tomu, aby jej zadavatel dobrovolně vykonal, je následně povinen tento postup skutečně realizovat a svými vlastními pravidly se řídit. Zároveň je však stále zohledněn fakt, že se jedná o postup z vůle zadavatele samotného, nikoli na základě zákonné povinnosti – pravidla, která zadavatel stanovil, tak nelze vykládat extenzivně, tj. nad rámec toho, co na sebe zadavatel vztáhl naprosto jednoznačně a nezpochybnitelně.

V předmětném rozhodnutí Úřad také akcentuje, že zadavateli nelze vyčítat, že nezdůvodnil, z jakého důvodu nepovažuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. Zadavatel má povinnost (v nadlimitním režimu vždy, ve zjednodušeném podlimitním řízení tehdy, když ji dobrovolně přijme) posoudit, zda se v případě nabídkové ceny jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nikoli však odůvodnit, z jakých důvodů mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídkách účastníků zadávacího řízení neshledal. Jak Úřad výslovně v rozhodnutí uvádí: „Žádné z ustanovení zákona ani jiného právního předpisu totiž neukládá zadavateli povinnost odůvodnit závěr o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny.“ Naopak závěr zadavatele, že některou z nabídkových cen za mimořádně nízkou považuje, samozřejmě již konkrétní zdůvodnění vyžaduje.

Pokud tedy zadavatel z nějakého důvodu vyhodnotí, že i v rámci zjednodušeného podlimitního řízení má pro něj pozitivní přínos provádět posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, ZZVZ nestanoví žádné překážky pro to, aby se rozhodl jej nad rámec zákonných povinností realizovat. Zároveň však zadavatelé musí pamatovat na to, že ačkoli se jedná o povinnost přejatou dobrovolně, jsou již dále povinni se jí řídit a za její nedodržení mohou být sankcionováni. Skutečnost, že si zadavatel zvolil postup posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny dobrovolně, modifikuje také možnosti dodavatelů namítat nesprávný postup zadavatele, jelikož nemohou dovozovat povinnosti zadavatele, které nejsou v zadávacích podmínkách jednoznačně a nezpochybnitelně stanoveny. Ani v případě dobrovolně přejaté povinnosti posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu však zadavateli nevzniká, stejně jako když je povinnost posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu stanovena zákonem, povinnost odůvodňovat negativní závěr posouzení, tedy proč nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou neshledal.

Dne 11. 2. pořádáme seminář na téma "Novela zákona o zadávání veřejných zakázek - připravovaná velká novela", kterým Vás provede náš kolega a výborný lektor Lukáš Pruška.

Seminář je zaměřen na vybrané, nejvýznamnější změny zákona o zadávání veřejných zakázek, které budou mít reálný dopad do průběhu zadávací řízení a tedy reálný význam pro zadavatele veřejných zakázek.

Bližší informace naleznete zde:
https://www.pmadvisory.cz/kurzy/novela-zakona-o-zadavani-verejnych-zakazek-pripravovana-velka-novela/

Vnitřně rozporné zadávací podmínky

Základním dokumentem zadávacího řízení jsou bezesporu zadávací podmínky, ve kterých zadavatel vymezuje, jak název napovídá, veškeré podmínky účasti dodavatelů v zadávacím řízení, ale také popis předmětu plnění veřejné zakázky a jiné podrobnosti, prostřednictvím kterých se účastníci mohou s veřejnou zakázkou seznámit. Zadávací podmínky proto musí zadavatel stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení (§ 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“). Vymezení zadávacích podmínek zřejmě, jasně a vnitřně nerozporně je rovněž nutné s ohledem na základní zásady zadávání veřejných zakázek, především zásadu transparentnosti.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) tak shledal ve svém rozhodnutí sp.zn. ÚOHS-S0373/2020/VZ, č.j. ÚOHS-36797/2020/500/JBě stanovení vnitřně rozporných zadávacích podmínek za porušení zásady transparentnosti, a tedy přestupek dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ. V řešeném případě stanovili zadavatelé (zadávající veřejnou zakázku společně) požadavky na technickou kvalifikaci, konkrétně pro osobu stavbyvedoucího, bez zřejmé návaznosti na předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatelé tento svůj postup nijak nezdůvodnili, a to ani při odpovědi na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, která směřovala právě k tomu, zda nejsou požadavky na kvalifikaci stavbyvedoucího stanoveny špatně; zadavatelé uvedli pouze tolik, že na svých požadavcích trvají.

Předmětem řešené veřejné zakázky bylo ve zkratce provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, tedy rekonstrukce pozemní komunikace, a to včetně instalace semaforů. Jako požadavek na prokázání technické kvalifikace stavbyvedoucího zadavatelé předně uvedli, že vyžadují prokázání zkušenosti s alespoň třemi dokončenými stavebními pracemi jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12 mil. Kč; dále však uvedli, že způsobem prokázání těchto zkušeností je předložení čestného prohlášení o praxi stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace. Jak již bylo výše zmíněno, zadavatelé obdrželi také žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, ve které se tazatel ujišťoval, zda zadavatelé opravdu požadují zkušenosti stavbyvedoucího s výstavbou nebo rekonstrukcí kanalizace, nebo se jedná o omyl. Zadavatel bez bližšího vysvětlení na svých požadavcích trval. V rámci řízení před Úřadem pak uvedli, že požadavek na prokázání zkušeností s výstavbou nebo rekonstrukcí kanalizace byl stanoven s ohledem na to, že část předmětu plnění veřejné zakázky, stavba přívodního vedení a rozvodů veřejného osvětlení a světelného signalizačního zařízení a svodidel u pilířových skříní veřejného osvětlení, zasahuje do ochranného pásma plynovodu, kanalizace a kabelů nízkého napětí. Zadavatelé proto naznali, že je vhodné požadovat zkušenosti také s rekonstrukcí kanalizace.

Úřad však uvedl, že pokud zadavatelé požadovali, aby účastníci zadávacího řízení prokázali, že osoba stavbyvedoucího má zkušenosti s rekonstrukcí kanalizace, měli tak uvést již v rámci vymezení požadavků na prokázání kvalifikace stavbyvedoucího, nikoli až v místě, kde byl popsán pouze způsob prokázání této kvalifikace, tj. čestné prohlášení. Jelikož však v požadavcích na prokázání technické kvalifikace stavbyvedoucího bylo uvedeno, že se vyžaduje zkušenost s dokončenými stavebními pracemi jako je předmět veřejné zakázky, kterým rekonstrukce kanalizace není, jsou zadávací podmínky nejasné a rozporné, když následně ve způsobu prokázání této kvalifikace stanoví, že stavbyvedoucí by měl mít zkušenost s výstavbou nebo rekonstrukcí kanalizace.

Podstatným pochybením zadavatelů byl rovněž jejich přístup k odpovědi na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace – jestliže zadavatelé měli již v době, kdy sestavovali zadávací podmínky, a tedy i v době, kdy jim byla žádost o vysvětlení doručena, vyjasněno, proč požadují prokázání zkušeností stavbyvedoucího s výstavbou nebo rekonstrukcí kanalizace, měli toto odůvodnění ve vysvětlení zadávací dokumentace uvést.

Úřad tak uzavřel, že „nesoulad ve vymezených minimálních požadavcích na kvalifikaci a způsobech jejich prokazování mohl, resp. musel případné zájemce o účast v zadávacím řízení zmást.“ Přitom upozornil, že zásadě transparentnosti vyhoví pouze takové zadávací podmínky, které nejsou nečitelné, nepřehledné či jiným způsobem zmatené. I kdyby tedy požadavek na zkušenosti stavbyvedoucího s výstavbou nebo rekonstrukcí kanalizace věcně souvisel s předmětem plnění veřejné zakázky, byl zadavateli v tomto případě stanoven natolik vnitřně nekonzistentně a zmatečně, že je nutno usoudit, že zadavatelé tímto porušili zásadu transparentnosti.

Diskriminační charakter požadavku na osvědčení o vzdělání

Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace, v tomto případě konkrétně lidských zdrojů, kterými dodavatel disponuje, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům. V případě veřejné zakázky na stavební práce tímto osvědčením tak dodavatel prokazuje, že členové jeho realizačního týmu, kteří se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, jsou dostatečně odborně vzdělaní či kvalifikovaní právě k těm pracím, které mají být na veřejné zakázce prováděny.

V rozhodnutí č.j. ÚOHS-32263/2020/500/JBě, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0294/2020/VZ se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) zabýval posouzením otázky, zda se jedná v případě, že zadavatel nestanovil v zadávacích podmínkách obor, ve kterém bylo vyžadované vzdělání dosaženo, o diskriminační požadavek, kterým je vytvářena bezdůvodná překážka hospodářské soutěže. Úřad přitom shledal, že právě nastavení požadavku dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ pouze jako požadavku na předložení osvědčení o vysokoškolském vzdělání, aniž by byl blíže stanoven např. konkrétní obor či zaměření takového vzdělání, paradoxně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a je tak v rozporu se zásadou zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 ZZVZ).

Dle Úřadu je totiž v takové situaci možné, že zadavateli budou předložena osvědčení o vzdělání v oborech, které vůbec nesouvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, případně nebudou ani relevantní pro druh veřejné zakázky, tj. zakázky na stavební práce (např. obory humanitní, umělecké či přírodovědné). Předložení osvědčení o vysokoškolském vzdělání v těchto nesouvisejících oborech by přitom nesplnilo účel, který předložení technické kvalifikace splnit má, tedy ověřit, že dodavatel má odborné schopnosti a zkušenosti nezbytné k přiměřené jistotě zadavatele, že předmět veřejné zakázky bude řádně splněn. Zadavatel by však taková osvědčení nemohl odmítnout, jelikož by odpovídala nastaveným zadávacím podmínkám. „S ohledem na právě uvedené Úřad uvádí, že v určitých případech příliš obecné vymezení požadavku na technickou kvalifikaci může vést až k vymizení oné bezprostřední souvislosti s předmětem veřejné zakázky (v šetřeném případě tak k situaci, kdy by se na plnění předmětu veřejné zakázky mohly podílet osoby, které sice disponují vysokoškolským vzděláním, avšak v oboru naprosto nesouvisejícím s předmětem veřejné zakázky).“

Zadavatel řešené veřejné zakázky současně namítal nedostatek aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu – tvrdil, že mu nemůže takto nastavenou zadávací podmínkou vzniknout újma, neboť disponuje osobou stavbyvedoucího (pro kterého bylo vysokoškolské vzdělání vyžadováno, jak je popsáno výše), který splňuje požadavky zadavatele. Úřad však uzavřel, že „ani případná skutečnost, že navrhovatel obecně disponuje osobou, která by byla způsobilá k prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace, nelze automaticky dovozovat, že dané kritérium pro něj není překážkou v účasti v předmětném zadávacím řízení.“ Dodavatel totiž nedisponuje všemi osobami v jeden okamžik, jelikož se tyto osoby mohou podílet na plnění jiných veřejných zakázek, jiných staveb. Ani obecná dispozice osobou, která by splňovala všechny požadavky kladené zadavatelem, tedy neznamená vždy to, že navrhovateli nemůže být stanoveným požadavkem způsobena újma, pokud tato osoba zrovna plní jiné povinnosti. Úřad tedy přihlédl k tomu, zda navrhovatel může mít osobu, kterou zadavatel v tomto případě argumentoval, k dispozici k plnění veřejné zakázky – jelikož zjistil, že se tato osoba podílí již na jiné veřejné zakázce, která se časově s řešenou veřejnou zakázkou překrývá, rozhodl, že navrhovatel je aktivně legitimován. Současně připomněl, že zadavatel nemůže znát všechny důvody, které navrhovatele vedly k tomu, že nepodal nabídku do šetřeného zadávacího řízení, ale podal ji do jiného zadávacího řízení, čímž alokoval své lidské zdroje – rozhodnutí dodavatele ovlivňuje spousta faktorů, např. doba zahájení realizace předmětu veřejné zakázky, jeho celková doba realizace, náročnost apod. Navrhovateli tedy toto rozhodnutí nemůže být kladeno k tíži, co se týče aktivní legitimace k podání návrhu k Úřadu.

Omezení hospodářské soutěže se tedy zadavatel může dopustit i příliš „širokým“ vymezením požadavku na osvědčení o vzdělání, respektive jeho nedostatečnou specifikací. Úřad upozornil, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat např. „takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kritérií technické kvalifikace, že je mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými,“ tedy také postup, kdy jsou nastavena taková kritéria technické kvalifikace, která nesouvisí s předmětem konkrétní zadávané veřejné zakázky. Požadavek na vysokoškolské vzdělání bez další bližší specifikace přitom dle Úřadu nemohl zadavateli zaručit výběr pouze z dodavatelů, kteří by byli lépe kvalifikovaní pro plnění předmětu veřejné zakázky a nevztahuje se tak k poskytovaným stavebním pracím. Kritérium tedy nemá ani vazbu na předmět veřejné zakázky a postrádá tak jakékoli objektivní opodstatnění.