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ESTAFA DEL EMPLEADO PÚBLICO - PATRIMONI ESATAL - FRAUDE EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ENGAÑO AL ESTADO - ESTAFA AL ESTADO - DOCUMENTOS FALSOS EN EL ESTADO - EMPRESAS - ESTAFA DE LAS PERSONAS AL ESTADO - PATRIMONIO DEL ESTADO EN EL..

“DEFRAUDACIONES EN PERJUCIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”
INTRODUCCCIÓN
Para abordar el presente tema, es dable efectuar un encuadre jurídico para ulteriormente desarrollar el tema sub examine.
Las defraudaciones en perjuicio de la administración pública, es una de las agravantes que consagra nuestro art. 174 del CP, denominado defraudaciones agravadas.
Debo decir, que la pena impuesta en este artículo es de pena de prisión de dos a seis años, lo cual como vimos en clase, es procedente la excarcelación, la probation o suspensión de juicio a prueba, dado el mínimo de la pena.
A los efectos meramente enunciativos, voy a proceder a mentar las agravantes impuestas en dicho artículo.
Inciso 1) Defraudación de seguro o de préstamo a la gruesa
Inciso 2) Defraudación a menores e incapaces
Inciso 3) Defraudación por uso de pesas o medidas falsas
Inciso 4) Fraude en materiales de construcción
Inciso 5) Fraude en perjuicio de una administración pública
Inciso 6) Maliciosa afectación del desenvolvimiento de una explotación o establecimiento, mediante destrucción u otros modos lesivos para la propiedad
El inciso en análisis es el inc. 5° del art. 173, para lo cual analizaré: el inciso, su vinculación con otras agravantes, si las hay; posturas doctrinarias y jurisprudenciales, a favor y en contra, haciendo un análisis crítico de las mismas, vinculación con otras normas de fondo o de forma. Y por ejemplo y a modo de adelanto, observé que se emplea el vocablo empleado público, para lo cual me remitiré a lo que dispone el Código Penal en la Parte General, además de si es plausible una pena accesoria a la principal que es la de prisión.
Habiendo dicho esto, a modo de introducción, voy a transcribir el inciso que es sujeto de estudio, que como se dijo es el inciso 5° .
Dicho inciso, que no atiende en una modalidad de fraude, sino a la naturaleza del ofendido por el delito, hace alusión al que cometiere fraude en perjuicio de una administración pública. Se lo reprime, con pena de prisión de dos a seis años. En este caso y en el previsto en el inc. 4°, si el culpable fuese empleado público (CP, art. 77) sufrirá, además, inhabilitación especial perpetua para ocupar cargos públicos. Puede comprender el caso la norma del art. 36, párrafo 5° de la CN de 1994, según la cual “Atentará contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
Es improcedente superponerle la inhabilitación consagrada por el art. 20 bis .
No creo, que la norma constitucional no resulte operativa en éste y otros casos en los que la ley determina esa inhabilitación para ocupar cargos públicos o que, en su defecto, corresponda imponerle igual inhabilitación por aplicación del art. 20 bis CP.
Es autor del delito el que comete una estafa (art. 172), o una defraudación (art. 173) en perjuicio de una administración estatal directa, nacional, provincial o comunal; sea que se trate de una administración estatal indirecta (autárquica)
No se trata de un fraude en perjuicio de una administración pública, si careciendo el organismo un de personalidad de derecho público, una ley o reglamento le ha asegurado finalidades de interés nacional o de orden público.
Tampoco constituye este delito la defraudación impositiva, ya que a diferencia de la del inc. 5°, no significa un atentado contra los bienes incorporados al patrimonio de la administración, sino una omisión al deber de aportar para la formación de la renta pública.
Si el culpable es un empleado público (CP, art. 77), además de la pena de prisión, sufrirá inhabilitación especial perpetua (CP, art. 174, último párrafo)

A los efectos de dar un cierre a la introducción, detallaré brevemente los antecedentes de la norma sub examine.
Dicha especie de delito ya figuraba en el Proyecto Tejedor como un delito característico de los empleados públicos, cuyas fuentes fueron el Código peruano y el español.
El texto actual proviene del proyecto de 1891, cuya Exposición de Motivos explicaba la introducción del artículo en estos términos: “No admitiendo la división de delitos en públicos y privados, ni la agrupación particular de delitos peculiares a empleados públicos… porque todo delito afecta directa o indirectamente a la sociedad, y por consiguiente todos son delitos públicos, la clasificación del proyecto toma en cuenta la naturaleza del derecho lesionado y no la calidad de la víctima. Se ha extendido la disposición del art. 272 CP, en especial para el caso del empleado que defraude a la Administración, a cualquiera que la defraudare, sólo que para este caso y para el anterior, y para los que medie abuso de las funciones de un empleo público, a la pena principal se la aúna la de inhabilitación.
El delito se caracteriza porque el fraude empleado por el autor se dirige a perjudicar el patrimonio de una Administración Pública, siendo motivo razonable para agravar la pena la calidad del sujeto pasivo.

DESARROLLO DEL TRABAJO
Examinando el tipo penal, el tipo objetivo, en su acción típica: el delito consiste en “cometer fraude”, entendiéndose esta acción como cualquiera de los tipos de defraudación previstos en los arts. 172 a 174 del CP, siempre que el perjuicio recaiga sobre una administración pública.
Como se dijo oportunamente se excluyen del tipo las defraudaciones del art. 175 y las de carácter impositivo o fiscal, que tienen un régimen especial de aplicación.
Es dable cometer fraude en perjuicio de una Administración Pública mediante una estafa o un abuso de confianza, es decir valiéndose de la conducta descripta en el art. 172, o bien de alguna de las defraudaciones previstas como abusos de confianza en el art. 173.
No es una agravante autónoma o común que fue establecida expresamente para las demás figuras de defraudación, ni tampoco de una figura especial, sino que, cuando la estafa o el abuso de confianza afectaron los intereses económicos del Fisco, la pena podrá mensurarse conforme a esta razón y dentro de los limites punitivos del delito de que se trate. En otras palabras, el tipo penal únicamente incide en el aumento de la pena de las demás figuras de defraudación cuando el sujeto pasivo es la Administración Pública.
La jurisprudencia resolvió que “Dicha norma no crea ni prevé una figura especial de defraudación, sino que califica la sanción correspondiente a las estafas y defraudaciones consagradas en el Capítulo IV del Título VI del Código Penal, cuando el agente pasivo es la Administración Pública, consecuentemente cualquier medio hábil y mañosamente urdido que induzca a error será apto para constituir ardid” (C. 3ª Crim. Y Corr. La Plata, sala 4ª, 31/5/1993, “F.A”)
La acción típica se remite a cualquiera de las maneras de estafar o abusar de la confianza, es decir a cualquiera de los supuestos que contienen los artículos precedentes.
Según CREUS, en los casos de abuso de confianza, el sujeto pasivo puede tratarse de la Administración pública, pero en los casos de fraude, el sujeto pasivo debe ser una persona individual (empleado o funcionario o un particular) que por cualquier causa se halla a cargo del bien defraudado y que es objeto del engaño. La expresión “fraudes” hace alusión a los artículos que van del 172 al 174 del CP, pero hay que tener en cuenta que algunas de estas figuras delictivas no contemplan efectivamente un fraude, por ejemplo, en la captación o circunvención de incapaces, el agente no provoca el error, sino que se vale de una preexistente situación, la que explota.
Se resolvió que “La designación por el gobernador de la provincia de un cuñado en un cargo administrativo, sin obligación de concurrencia y percibiendo un sueldo, alegando que debía desempeñarse en tareas de informante directo del primero, respecto de todas las cuestiones de interés para el gobernante, cae en las previsiones del art. 174, inc. 5°, CP, en función del art. 172, o sea, defraudación a la administración pública en forma reiterada (art. 55), en grado de participación necesaria (art. 45), para el gobernador y de autor del mismo delito de fraude a la administración pública en forma reiterada para el segundo” También se dijo que “El procesado obró con engaño sobre su calidad de abogado al obtener cada una de sus designaciones, y cuando le fue otorgado el plus remunerativo por el título en el primero de sus empleos. Lo que demuestra que en esas cuatro ocasiones obró con un único propósito abarcador del progresivo perjuicio que habría de constituir la disposición patrimonial viciada típica. Vale decir, pues, que los distintos actos de percepción de haberes posteriores a la obtención fraudulenta de cargo no son otra cosa que la consecuencia de una única trama delictiva- bien que reiterada cuatro veces- en la que el dolo inicial del autor o su determinación criminosa formada de antemano comprendía en su plan las lesiones patrimoniales sucesivas, en definitiva, parece claro que el fraccionamiento del resultado no puede alterar la unidad de acción verificada “
En otro caso, se incurrió en el delito de fraude contra la administración pública la persona que, en su calidad de Jefe de la Policía Federal, y con la participación de personal superior de otras divisiones de la misma fuerza, habría realizado diferentes contrataciones para la compra de sistemas y equipos informáticos con sociedades comerciales vinculadas a su entorno familiar, por un monto total de $3.000.000, en procura de un provecho económico para las empresas beneficiadas y en perjuicio de los intereses de la Policía Federal Argentina.
Hubo otro caso en donde la empleada de una entidad bancaria que se desempeñaba como mandataria de la AFIP, la que, tras la recepción de los pagos destinados a la cancelación de cuotas o anticipos de diferentes impuestos (ganancias, impuesto al valor agregado, bienes personales) que se le realizaban, se apropiaba de los importes abonados mediante la anulación injustificada de los pagos en la terminal conectada on line con la AFIP que aquella utilizaba, provocando de tal manera un fraude automático contra la entidad pública que, con la cancelación del crédito, dejaba de percibir el pago que se le efectuaba produciéndose así un perjuicio patrimonial concreto, más allá de que ulteriormente por algún motivo- asunción de la deuda por el banco o ejecución del contribuyente- los fondos ingresaran a las arcas estatales
En lo que concierne al sujeto activo, puede ser cualquier persona (delicta comunia) Si se trata de un empleado público sufrirá, además, la pena de inhabilitación perpetua prevista en el segundo párrafo de este artículo. El Sujeto pasivo es la Administración Pública, la cual abarca tanto al Estado Nacional como al provincial y municipal, y dentro de él a las entidades autónomas o autárquicas, por ende, a toda entidad dotada de personalidad de derecho público (Corte Sup., Fallos, 223:25)
En dicha disposición, por ejemplo, se hallan comprendidas:
1. El Banco de la Provincia de Buenos Aires (C. Nac. Crim. Y Corr., Sala 1ª, 17/8/1993, JA 1995-III-190).
2. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires (C. Nac. Crim. Y Corr., sala 2ª, 22/2/1980, “Brito, O”).
3. Las empresas prestatarias de servicios públicos (C. Fed. San Martín, sala 2ª, 25/4/1997, JA- 1998-I-247)
4. El Banco de la Nación Argentina (C. Nac. Cas. Pen., sala 2ª, 15/8/1997, “De Rosa, F.”: Corte Sup., Fallos 310:368)

El objeto del delito, son los bienes de pertenencia de la Administración Pública. El perjuicio a estos debe ser de naturaleza patrimonial, excluyéndose la infracción cuando el daño recae sobre otros intereses del Estado, por ejemplo., su reputación o prestigio.

El fraude a la Administración Pública es un delito doloso, siendo admisible sólo el dolo directo. El autor debe conocer la calidad del titular del patrimonio afectado y la voluntad de llevar adelante la conducta defraudatoria.
“El art. 174, inc. 5° CP- tiene dicho la jurisprudencia- asume como fundamento sólo la figura del ofendido- la Administración Pública- y no la calidad de los sujetos activos, pero demanda del sujeto activo que sepa que con su accionar defrauda a la Administración Pública” (C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1ª, 26/6/2003, “Kohanoff, R)
El delito se consuma con la lesión al patrimonio del Estado, ergo, cuando se produce el acto de disposición patrimonial perjudicial para la propiedad del Fisco. La doctrina concibió que no quedan comprendidos en el tipo penal los perjuicios causados indirectamente a la Administración Pública y que provienen del acto defraudatorio , como tampoco cualquier detrimento económico que sufra el sujeto pasivo como consecuencia del fraude.
Se trata de un tipo de resultado material, cuya consumación exige un perjuicio efectivo de naturaleza económica al patrimonio estatal. Por lo tanto, es admisible la tentativa.
El art. 77 5to párr., determina qué se entiende por funcionario público y por empleado público.
Según Núñez, la participación en, por el ejercicio de, las funciones públicas existen cuando el Estado ha delegado en la persona la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público, y señala que en tanto el concepto de “empleado público” presume falta de participación en la función pública, el sentido de este artículo, al contrario, así lo presupone. De cualquier modo, jurisprudencialmente se tiende a excluir del ámbito de la norma al puro “empleado público”, que no participa de funciones públicas, como por ejemplo el peón ferroviario, el auxiliar del juzgado , el escribano de registro , el abogado que presta asistencia a un síndico, etc.
Al concepto sostenido por Núñez, Ávila agrega que el bien jurídico tutelado por cada tipo penal debe ser considerado para determinar si efectivamente, en el caso concreto, el agente ejercía o no las funciones públicas, a la que se refiere este párrafo del art. 77
En definitiva, el art. 77 , equipara los términos “funcionario público” y “empleado público”, definiéndolos por el “ejercicio de funciones públicas” y así parece entenderlo la jurisprudencia ya que, por lo general, suele ponerse acento en ese ejercicio para definir si el autor está alcanzado o no por la descripción de esta norma.
Además, ese ejercicio debe ser efectivo en el caso concreto y relacionarse directamente con el bien jurídico que corresponda al tipo penal del que se trate, y ello implica relacionar la norma en sentido con la parte especial del código.
En la parte general del Código, el art. 76 bis- párr. 7° establece la improcedencia de la suspensión de juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito.
El art. 67, párr. 2°, impone la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal, en los casos de: “delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”
A continuación, analizaré fallos que consideré pertinentes para el trabajo:
En los autos caratulados “M, R. F s/ defraudación a la administración pública”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Ciudad de Quilmes, sentencia del 20 de abril de 2010 en la ciudad de La Plata.
Llegan las actuaciones al tribunal en virtud de un recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Oficial, contra la resolución (…), por la cual se decretó el procesamiento de RFM, “por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de defraudación a la administración pública en concurso ideal con el uso de documentación pública ideológicamente falsa (art. 174, inc. 5°; art. 296 en función del 293 todos en función del art. 54 del CP), hechos cometidos en ochenta y dos oportunidades, los que concurren realmente entre sí (art. 55 del CP), habiendo quedado el último de ellos- realizado en el mes de diciembre del año 2007- en grado de tentativa (art. 42 del CP). “
El recurso había sido concedido.
Los hechos son: el 28 de febrero de 2006 se presentó en la ANSES una denuncia anónima, informando que el señor RD había fallecido y todavía seguiría percibiendo su haber previsional. En la denuncia referida, se menta también a quien sería el apoderado del fallecido D, el imputados de autos RFM (…) del expediente administrativo de mención …) la ANSES informa, con fecha 11 de septiembre de 2006, que los inspectores J.E.T y H.O.G entrevistaron al apoderado R.M en su domicilio y éste reconoció ser apoderado del Sr. R.D., admitiendo cobrar todos los meses entre los días 21 y 23 el beneficio correspondiente a su poderdante, quien, según habría afirmado M, tenía a la fecha 91 años.
Se constató que el día 12 de febrero de 2001, falleció el Sr. D
Hubo irregularidades en torno al beneficio provisional del causante. El apoderado del beneficio provisional cobraba en forma indebida.
Fue una estafa reiterada, ya que se cometió en 82 oportunidades, ergo coincido con la postura que se trató de un delito continuado
La defensa, a mi entender tuvo un argumento menesteroso cuando interpuso el recurso de apelación, ya que se agravió únicamente respecto de si se configura un concurso real o ideal. Por lo cual, se resuelve que el delito fue cometido en concurso ideal, al constituir un solo delito el de defraudación con el de falsedad ideológica en documento público.
En la causa “ANSES (L. D. M) s/ denuncia”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 3, de La Plata, de fecha 31 de julio de 2012, la Defensora Oficial, interpuso un recurso de apelación, en representación de D.M.L, contra la resolución que decreta el procesamiento del nombrado por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 174 inc. 5° del CP.
El sumario se incoa en virtud de la denuncia formulada en representación de la ANSES, en la cual se puso de manifiesto que el sr. D.L continuó percibiendo los beneficios mediante un mandato que se había extinguido por el fallecido de su poderdante.
El voto disidente, alega que la conducta es atípica, citando como precedente la causa 3708, caratulada “C., G. s/presunta inf. Art. 174 inc. 5° CP”, resuelta el 11 de marzo de 2010.
El magistrado arguye que si bien el sr. L., en su carácter de apoderado de P.L, habría cobrado los haberes correspondientes a dos meses del beneficio provisional de su poderdante, después de acaecido el deceso de esta última, su accionar no constituye un engaño idóneo para tener por configurado el delito de defraudación a la administración pública, consagrado en el art. 174 inc. 5° del CP, debido a que la situación planteada resultaba -y de hecho lo fue- de fácil constatación para la ANSES.
Por otra parte, tampoco se configura el aspecto subjetivo del tipo, por no poder deducirse de su mero silencio que haya tenido la intención y voluntad de engañar para defraudar al Estado Nacional.
Por lo tanto, decidió revocar la resolución apelada y dictar el sobreseimiento de D.M.L.
El voto mayoritario, discrepa con el voto del Dr. Álvarez, en lo concerniente a la ausencia del elemento subjetivo en el delito, ya que diversas circunstancias prueban, “prima facie” que D.M.L, tuvo voluntad e intención de engañar al fisco.
Los hechos denunciados se hacen alusión al cobro de dos haberes correspondientes a la jubilación de P.L, con ulterioridad al fallecimiento de este último.
Además del cobro indebido, se negó a devolver suma alguna a la ANSES, no habiendo elementos exculpatorios.
Por la cual, por mayoría resolvieron confirmar el procesamiento apelado.
En el mismo fallo, en el voto minoritario se hace alusión al fallo C.G s/ presunta inf. Art 174 inc. 5° CP”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 2, Secretaría 5, de la Ciudad de Lomas de Zamora. La resolución es La Plata, 11 de marzo de 2010.
El agravio por la cual la defensa interpuso el recurso de apelación que había sido concedido, en brevitatis causae, consideraba que no existe prueba alguna en su contra de su asistida y que los indicios de autos no se habían merituado “in dubio pro reo”.
La causa fue incoada en virtud de una denuncia formulada en representación de la ANSES, por la cual dio cuenta que G.C. continuó percibiendo haberes jubilatorios con posterioridad al fallecimiento de la nombrada beneficiaria.
Se le corrió vista al Fiscal Federal que a su vez le corrió vista de las actuaciones a la UFISES.
Si bien en el auto, se dispuso anoticiarse de lo resuelto precedentemente al Juez instructor, y en la misma foja se lee “En la misma fecha se libró oficio al Juzgado”, no hay ninguna constancia de que el Juez lo haya recibido.
La UFISES, efectuó diversas investigaciones y como resultado de ellas, el Fiscal Federal, Coordinador de la UFISES, formuló requerimiento de instrucción, pidiendo que se llamara a prestar declaración indagatoria a la imputada C.
Dicha indagatoria fue tomada por el Juez instructor.
La imputada se negó a declarar.
Se llegó a la conclusión que, dado el tiempo transcurrido, es dable pensar que se extinguió la acción penal. Se propone un acuerdo que fue la resolución por voto mayoritario. 1) Declarar la nulidad del requerimiento de instrucción y de todos los actos consecutivos, en especial el llamado a indagatoria y el auto de procesamiento; 2) Declarar que, en virtud de ello, resulta inoficioso pronunciarse sobre los agravios de la defensa y 3) solicitar informe al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y oportunamente, correr vista al Ministerio Público Fiscal acerca de plausible prescripción del hecho.
El Dr. Álvarez, arguyó que la conducta deviene en atípica y que tampoco se configuró el aspecto subjetivo del tipo.
Lo cual, resolvió revocar la resolución apelada y dictar el sobreseimiento de G.C
En las tres causas donde la damnificada fue la ANSES, puedo llegar a la conclusión que en donde se le imputó el concurso ideal por haber cometido una estafa reiterada en ochenta y dos oportunidades, el argumento de la defensa fue pobre en el sentido que únicamente se agravió por el tipo de concurso si era real o ideal, ya que era palmaria que su asistido no se iba a eximir de una pena, que en el fallo no aclara cual iba a ser la pena en expectativa, presumo que debiera ser de cumplimiento efectivo.

En estos dos últimos casos, en especial en el último, es palmario que el mero transcurso del tiempo puede devenir en una ulterior prescripción de la acción penal, debido al injustificado retardo judicial, además de una paupérrima investigación.
No obstante, si una persona cobra indebidamente los haberes jubilatorios post mortem, para mi configura el delito de defraudación a la administración pública, en este caso la ANSES, pero es menester que efectúen una investigación seria, eficiente y profesional y cuentan con recursos, queda en evidencia que una mala investigación por parte de la UFISES y del Fiscal Federal, la defensa siempre va a salir beneficiada, ya que lamentablemente se aplica la garantía del art. 3 del CPPN, que es la del “in dubio pro reo”.
La solución radicaría en que haya una investigación ex officio a los efectos de evitar este tipo de fraude al erario público, además de que la UFISES, debería haber sido ocupada por personal idóneo en la materia.
Si un recurso es interpuesto casi in pauperis, la defensa no debería esperar otra resolución más que el rechazo del mismo. Los agravios deben ser debidamente fundados y no recurrir cuestiones superficiales en vez de cuestiones de fondo de una resolución judicial. Eso hace la diferencia entre el buen litigante y el que no lo es.
Como doctrina de este tipo de defraudación a la administración debo decir que la estafa reiterada, debe ser condenada con pena de prisión a mi entender, de cumplimiento efectivo. El cobro indebido de los haberes jubilatorios, es un ilícito y constituye el delito de estafa, siempre que el engaño implique un perjuicio patrimonial al erario público.
En la causa donde los procesados fueron BRIONE LIDIA ELIZABETH GONZÁLEZ, CARLOS ERNESTO Y HUENTEMIIL JUAN ADÁN
El objeto fue recurso de casación. La resolución es de Viedma, 23/07/14, expediente n° 26633/13 STJ, sentencia n° 94
Las penas de prisión primigenias eran de penas de prisión con la accesoria de la inhabilitación especial perpetua y multa.
Entre los elementos subjetivos contiene el ánimo de lucro. El objeto de la defraudación ha sido apropiarse de bienes fungibles (dinero) para el uso y disposición personal de los coautores. Por eso, “se le traba el embargo de bienes suficientes de cada uno de los acusados y de ser el caso la inhibición general de bienes, a fin de evitar la frustración de la percepción de la multa del Estado periculum in mora, ante la verosimilitud del derecho a su percepción que la propia instancia en tránsito (reversión de la sentencia condenatoria) implica, toda vez que implica un acercamiento rayano a la certeza respecto de la responsabilidad de los coacusados por el hecho endilgado”.
Se cumple el elemento objetivo del tipo penal, ya que González y Brione son funcionarios públicos.
También se tiene en consideración la capacidad del acusado Huentemil que cuenta con estructura privada específicamente creada y necesariamente prexistente al hecho para permitir la concreción del ilícito.
Se pondera el cheque empleado y la utilización de la empresa que posibilitó la concreción del ilícito. La magnitud del obrar ilícito, del daño causado a la fe pública y al erario de la administración, impidiéndose a los pobladores de CONA NIYEU el disfrute de un bien público que, fue programado y previsto administrativamente para su construcción, se frustró por el apoderamiento ilícito de los fondos para su construcción por parte de las autoridades encargadas de la gestión y de la empresa que había ganado la licitación.
Se pondera, sostenido por el Fiscal General, el alto monto dinerario del patrimonio provincial que fue sustraído del destino público, la suma de $97.000 que al año 2008 representaban lo suficiente para la construcción de un SUM para dicha comunidad.
Las penas impuestas por el STJ, a mi entender son pobres, en todos los casos se les impuso: 1) pena de prisión de ejecución condicional (art. 26 CP), 2) pautas de conducta y 3) inhabilitación especial perpetua para Brione y González.
Como crítica al fallo, es por demás extenso y no tan bien redactado, ya que, en medio de cada considerando, se analizó en qué consistió el fraude, aunado a los agravios de los recurrentes al interponer el recurso de casación que fue concedido parcialmente.
En este caso en particular, debo decir desde el punto de vista meramente formal, fue muy detallado el recurso de casación interpuesto por los defensores, lo cual lo fundaron debidamente y probando con precedentes del STJ, el dictamen del Fiscal General fue categórico.
Desde el fondo del asunto que se debatió, fue por demás evidente cual fue la intencionalidad y voluntad de perpetrar el ilícito y se lo planificó de forma detallada, para causar un daño mayor a los ciudadanos.
Las penas con las que se reprimen estos delitos, son paupérrimas, ya que salvo que haya un concurso ideal, no es plausible que la pena sea de cumplimiento efectivo. Lo cual se deberían revisar el quantum de la misma.
En la causa n° 1640 “RODRÍGUEZ, Jorge Alberto y CASTRO MONGAN, Jorge Juan s/ inf. Arts. 174 inc. 5° y 173 inc. 7 del CP”, de fecha Buenos Aires, 26/6/2012, Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2

La quaestio facti, llegaron a conocimiento del Tribunal en virtud del requerimiento de elevación a juicio impetrado por el Dr. Gerardo Pollicita, en el atribuyó a ambos encartados, el delito de defraudación contra la administración pública por administración infiel en grado de tentativa (art. 174 inc. 5° en función del art. 173 inc. 7° y 42 del CP) en carácter de autor y partícipe necesario, respectivamente.
Rodríguez “en su carácter de Jefe de Gabinete de Ministros, dictó la resolución JMG n° 451 de fecha 6/12/99 por medio de la cual autorizó y aprobó el gasto de $47.150 conforme consta en la factura nro. 0001-000007 emitida con fecha 3/12/99 por la empresa “Trazos SRL” por la ejecución y realización del seminario “Propuesta para la búsqueda de consensos en torno al Programa Nacional de Alfabetización Informática” que se llevó a cabo los días 14 y 15 de julio de 1999 en el Salón Cabildo del Hotel Cesar Park, cuando en realidad se pudo determinar que dicho evento había sido organizado por la Fundación Argentina en la Era de la Información y que los gastos ocasionados fueron afrontados por Microsoft de Argentina S.A. con un costo total de $17.659,85”
Se atribuyó a Castro Mongan que “en su condición de titular de la Secretaría de Planeamiento Estratégico de la Presidencia de la Nación, emitió la nota SPE nro. 520/99 por medio de la cual se realizó el pedido que diera origen a la resolución JMG nro. 451/99 sin perjuicio de lo cual el pago ordenado no se concretó toda vez que al asumir la nueva administración presidencial se advirtió una posible irregularidad, circunstancia que motivó a la Oficina Anticorrupción a formular la denuncia que dio inicio a las presentes actuaciones”.
En el considerando IV, el Sr. Fiscal de Juicio en su alegato, arguyó que, en base a la prueba recibida, se encuentran probados los hechos detallados en el requerimiento de elevación a juicio, que la defensa no presentó objeciones si interpusieron excepciones.
Se tuvo por probado que los gastos fueron afrontados por Microsoft.
Si bien el pagó finalmente no se concretó, los imputados intervinieron dolosamente, en ese momento eran ex funcionarios públicos.
Se intentó cobrar una suma importante de dinero, sin justificación alguna, en forma fraudulenta porque dio apariencia de legalidad, instrumentando el requerimiento, dando constancias, aprovechando el monto dinerario involucrado que permitía la contratación directa.
Se encuadró la calificación legal, en el delito de defraudación contra la administración pública por administración infiel en grado de tentativa.
Los imputados tenían la administración de bienes ajenos, del estado nacional a su cargo. Eso fue valorado. En forma conjunta y violando los deberes especiales a su cargo, crearon los actos propios que incluyeron la nota SPE y la resolución JEGAMI el marco administrativo pertinente para otorgar los medios económicos para el seminario, que ya habían sido financiados por un tercero con un costo tres veces menor.
El dolo se encuentra plena y debidamente acreditado, ambos conocían los elementos del tipo objetivo y tuvieron la voluntad clara de llevar adelante la conducta, que sabían de la función pública que desempeñaban y realizaron sus actos con conocimiento de que el seminario al que fueron, había sido financiado por una empresa privada. Esto demuestra la clara voluntad de beneficiar a terceros ajenos al evento perjudicando el patrimonio del estado, que resulta inverosímil que a ese nivel de jerarquía y por lo excepcional del gasto, se llevara a cabo por error o desconocimiento.
Se meritó las pautas del art. 41 CP y la perspectiva del derecho penal de acto, lo cual se tuvo en cuenta como atenuantes la falta de antecedentes penales y como agravantes el alto cargo público desempeñado por los mismos, su instrucción superior a la media, sus acomodadas situaciones económicas.
Teniendo en cuenta que el ilícito quedó en grado de conato y aplicando el plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal “Villarino” y el art. 26 del CP, solicitó se lo condene a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso, inhabilitación especial perpetua y costas por entender que resultan coautores del delito de defraudación contra la administración pública por administración infiel en grado de tentativa.
La defensa de Rodríguez solicitó la extinción de la acción penal por prescripción por haberse violado el derecho del imputado a ser juzgado en plazo razonable.
El 16 de julio de 2007 el Sr. Fiscal solicitó al magistrado que se le corra traslado del art. 346 del CPPN fundado su pedido en que prontamente operaría la prescripción.
Según el defensor, transcurrieron trece años del hecho.
El defensor de Mongan también alegó un palmario retardo en la justicia.
Los magistrados al planteo de excepción de falta de acción por prescripción efectuado por los defensores, en primera instancia que el planteo es en virtud de una reedición del efectuado en fecha 13 de octubre de 2011, al que el propio letrado se remitió en la audiencia sin haber ensayado ningún argumento novedoso.
Le recordaron que la prescripción opera “ipso iure”, por lo que debe ser declarada ex officio.
El concepto “plazo razonable” debe evaluarse teniendo en cuanta a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (Sentencia “Hilarie, Constantine y Benjamín vs. Trinidad y Tobago” de fecha 21/6/2002, párrafo 143) es conforme al alcance que le dio la CIDH
Dejaron sentado que el accionar de las defensas condujeron parcialmente a la demora en el trámite del expediente.
Los magistrados resolvieron rechazar el planteo de extinción de la acción penal por prescripción efectuado por los defensores.
Condenar a Castro Mongan a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso, inhabilitación especial perpetua y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de defraudación en perjuicio de la administración pública en grado de tentativa.
Absolver a Rodríguez, sin costas.
Como crítica al fallo, si bien es largo y bien meritada las pruebas y las declaraciones testimoniales durante el juicio, primero debo decir que es elemental para un estudiante de derecho y más para un letrado cuales son los hechos que interrumpen la prescripción de la acción penal y de qué manera opera. Lo cual coincido con la resolución en no haberles concedido el planteo.
Luego percibí con queja las penas que se le imponen a los acusados y este fallo dejó de manifiesto que cualquier persona puede cometer un fraude y quienes deben dar el ejemplo que son los funcionarios públicos y del rango que fue Mongan, un Fiscal tenga en cuenta más si tiene o no antecedentes penales que valorar el cargo que desempeñaba en ese entonces. Lo cual, si la pena es excarcelable o peor aun dejándola en suspenso, no tiene razón de ser las agravantes al delito de defraudación.
A modo de cierre de esta parte del trabajo, debo señalar que la accesoria de la inhabilitación absoluta y perpetua rige cuando el autor o responsable tiene calidad de empleado público, el agravamiento se provoca toda vez que el fraude lo ha sido contra la Administración y provocado por uno de los servidores.
La condena principal anexa una inhabilitación integral y definitiva, esto es que la incapacidad no se reduce al cumplimiento de un plazo, sino que se decreta con carácter de definitiva o perpetua, salvo, que resulte modificada o derogada por un decreto judicial que contemple tal posibilidad.
Un tópico que no describí ex ante, es lo concerniente al desistimiento, debe responder a ciertas y determinadas condiciones cuya observación resulta ineludible para, de tal forma concluir que el desistimiento por parte del agente tuvo lugar, para si acceder a los beneficios de una pena mínima o aun a una eximición.
Cuando la actividad del sujeto activo está encauzada a la lesión de la Administración pública, mediante el ejercicio ilícito condenado por el art. 174 inc. 5°, o recurriendo a la vía concursal que se forja de aplicación para el juzgamiento de la conducta transgresora, deberá medirse con cautela tal actividad, cuando la misma no se consuma en el ilícito por razones imponderables u obedeciendo a la propia decisión del agente.
En uno u otro caso, la severidad de la ley se sustentará de los factores concurrentes y apreciables, para determinar una mayor o menor punición o por qué no, para eximir de pena al transgresor, conforme sea la relevancia del desistimiento o circunstancias concurrentes por la falta de consumación.
Las causales a invocar no se relacionan con su voluntad de desistimiento, sino que armonizan con razones exógenas y devenidas accidentalmente en motivación principal de la falta de consumación.

CONCLUSIONES
Si bien en algunas oportunidades, dejé en manifiesto mi opinión, debo decir que a veces es más grave la pena accesoria que la principal, ya que, si bien es cierto que el legislador, no se sabe con certeza su pensamiento a la hora de la redacción del tipo penal, decidió fijar penas excarcelables y que en algunos casos no sean de cumplimiento efectivo.
Ahora, cabría preguntarnos primero ¿Por qué las causas demoran en dictarse sentencia casi vulnerando el derecho a ser juzgado en plazo razonable? Es evidente que es inaceptable el retardo en la justicia, lo cual es cierto como advirtieron los magistrados en el último fallo analizado que los defensores dilatan los procesos de forma inconducente, lo cual aunado a que los casos son complejos, colaboran con el retardo judicial y las causas devienen en archivos por prescripción.
Se analizó ut supra, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal sub examine y como es plausible que la conducta típica devenga en un concurso ideal y no real. Aunado a que no es plausible que sea un delito autónomo.
El perjuicio económico, muchas veces no es palmario, pero es menester que acaezca para que se encuadre la acción penal en este tipo.
Los aspectos cognitivos y volitivos, son valorados en todos los fallos de forma precisa y detallada.
Para finalizar, debo decir que mi objetivo fue en primer lugar, hacer un racconto de las agravantes, ahondar en un inciso en particular del art. 174, previo análisis del tipo penal conforme a la teoría del delito en especial a lo que concierne a la tipicidad objetiva y subjetiva, si se admite la tentativa o no y cuándo se consuma el delito.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

BUOMPADRE Jorge Eduardo “Estafas y otras defraudaciones”. Ed. Lexis Nexis, Bs. As, 2005
D’ ALESSIO Andrés José (Director): Código Penal anotado y Comentado, Tomo I. Ed. La ley, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, 2011
D’ ALESSIO Andrés José (Director) Código Penal Anotado y Comentado, Tomo II. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, 2009
SPROVIERO Juan H. “Delitos de Estafas y otras defraudaciones” Tomo 2. 2ª edición, actualizada, revisada y aumentada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires. 1998

www.consejosdederecho.com.ar/204.htm Dra. Mónica Viviana Breglia Arias. El delito de fraude a la administración pública (art. 174, inc. 5° CP)

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